Türk hukukunda, AIDS’li işçiler konusu fazlası ile incelenmemiştir. Bu durum, hastaların kendilerini gizli tutmak konusundaki iradeleri ile gerçek AIDS’li hasta sayısının ülkemizde tam olarak bilinmemesinden kaynaklanmaktadır. AIDS’li işçinin sırf hastalığından dolayı iş akdinin fesih edilmesi Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi 14. Madde kapsamında ayrımcılığa girmektedir.
e-Haber Ajansı (e-ha) editörünün www.elvankilic.com kaynağından aldığı bilgiye göre; Avukat Elvan Kılıç Kaleme aldığı makalesinde işe alım sürecinde işverenin HIV testi isteme hakkı olup olmadığı konusuna yer verdi.
Avukat Elvan Kılıç; “İşverenin, HIV testini aldığı cevaba rağmen istemesi veya ortada hiçbir durum yokken sadece şüphelerine dayanarak HIV testi istemesi özel hayata aykırıdır. Bu istek, kişinin mahremiyet alanına bir tecavüz niteliği taşımaktadır. Mahremiyet alanı kişinin kendisinin verdiği bilgi sınırında kalmaktadır, fazlası Anayasa’nın özel hayatın korunmasına yönelik hüküm altına aldığı 20. Maddesine aykırılık taşımaktadır. Bu sebeple işverenin böyle bir testi isteme hakkı yoktur. İşçi, kendisinden bu testi isteyen işverene karşı ret cevabı verebilir. Ret cevabından ötürü iş akdi fesih edilirse, işçinin hukuki yola başvurma hakkı vardır.
HIV/ AIDS hastalığına yakalandığı anlaşılan işçinin iş sözleşmesinin işveren tarafından feshedilmesi durumu söz konusu mu?
Bu soru; işçinin AIDS hastalığına kendi kusuru ile yakalanıp yakalanmadığına bakılarak cevaplanabilir. Ancak işverenin buna dayanarak yaptığı fesih haklı değil geçerli fesih sebebidir.
İş Kanunu m.17/I a da düzenlenen işçinin kusurlu davranışları işçinin kastı, derli toplu olmayan yaşayışı ve içkiye düşkünlüğü olarak düzenlenmiştir. Örneğin işçi HIV veya AIDS hastası olan bir uyuşturucu bağımlısının kullandığı şırıngayla, uyuşturucu alan bir başka bağımlı virüsü alabilir. Ya da işçi cinsel ilişki kurduğu insanlara dikkat etmez ve bu ihmali neticesinde virüsün kendisine bulaşmasına neden olabilir. Bu durum işçi tarafından hem kasten meydana getirme hem de kanunda belirtilen şekilde işe devam etmemiş olması şartı aranmaktadır. Bu da ardı ardına üç işgünü veya bir ayda beş işgününden fazla bir süreye tekabül eden devamsızlık şeklidir.
İşçi bütün özen ve dikkatine rağmen, kusuru olmaksızın da AIDS hastalığına yakalanmış olabilir. Kendisine kan verilmesi veya organ nakli yapılması zorunlu olan durumlarda, verilen kanın veya organın gerekli inceleme ve araştırmaların yapılmaması ya da gerektiği gibi yapılmaması nedeniyle, AIDS taşıyıcısı veya hastası olan bir kimsenin kanının verilmesi ya da organın nakledilmesi neticesinde, hiçbir kusuru olmaksızın virüsün kendisine bulaştırılması söz konusu olabilir. AIDS’e yakalanmada kusuru bulunmayan ve devamsızlığı hizmet süresine göre bildirim süresini aşmayan işçinin sözleşmesi, sadece hastalığın bulaşıcı olmasına dayanarak feshedilmemelidir.
İş akdi haklı bir nedene dayandırılmadan, yani sırf AIDS olduğu için iş akdi fesih edilen işçi hak kazandığı tazminatlar neticesinde iş mahkemelerinde işçilik alacaklarına ilişkin dava açabilir. İşçilik alacaklarının içerisinde, iş akdi feshinin AIDS’ten kaynaklanan ayrımcılığa dayandığını da ispatlayabilirse ayrımcılık tazminatına da hak kazanabilir.
e-Haber Ajansı (e-ha)
